韩宁：浙江工商大学法学院讲师、法学博士
摘要
虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议作出了界定与列举，却仍未对行政协议的判断提出明确的标准。通过对目前已有的理论、规范与案例进行整理，可观察到诸如承包、租赁合同、补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让合同、和解协议等在不同类型的行政协议中，行政权的表现形式不同，导致行政权的“浓度”亦有所不同。通过对各类行政协议中行政权成分“追根溯源”，可发现其均指向“行政法上权利义务”这一迥异于已有理论通说的判断标准。在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：一，协议中权利义务所包含的具体内容；二，协议中权利义务的来源；三，行政机关所享有的权利中，是否有部分可能质变为行政权。
一、问题的提出
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第11条对行政协议作出了定义：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”毫不夸张地说，这在我国行政协议研究的历史上可谓是具有具有划时代的意义。毕竟在这之前，有关行政协议的文献可以用“汗牛充栋”来形容，然而无论有多少论者“自娱自乐”，始终等不到一个官方的回应。此番修法，行政协议终于“名正言顺”地登上了实定法的舞台，终结了学理上的自说自话、以及各行政程序规定大同小异的互相模仿。然而，实定法上的一锤定音未必意味着今后行政审判的一马平川；仔细审视该定义中的各个关键词，除了明确提出了“具有行政法上权利义务内容”这一点外，似乎并未较现有各行政程序规定的定义有任何明显的进步。
在对行政协议作出定义的同时，《适用解释》也对行政协议的类型进行了列举。值得玩味的是，《适用解释》与先前行政程序规定中涉及行政合同适用事项的条文，却有着较为巨大的不同。行政合同的适用事项，随意翻至某个行政程序规定中的相关条文就可以窥一斑而见全豹，例如《山东省行政程序规定》第条规定：“行政合同主要适用于下列事项：（1）政府特许经营；（2）国有自然资源使用权出让；（3）国有资产承包经营、出售或者租赁；（4）公用征收、征用补偿；（5）政府购买公共服务；（6）政策信贷；（7）行政机关委托的科研、咨询；（8）计划生育管理；（9）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”然而，《适用解释》第11条仅仅列举了“政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收征用补偿协议”两种，较各行政程序规定缩水不少，着实让人有些疑惑。江必新、邵长茂在对《行政诉讼法》第12条进行释义时指出：“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”显然，最高人民法院已经明显注意到实践中各式各样行政协议的存在，但为何在制定《适用解释》时，却如此地“吝啬”呢？余凌云曾经指出：“无论是哪个稿子中的列举，感觉只是对社会生活中存在的大家较认同的具体行政契约形态的罗列，不是像《合同法》那样的类别列举。只是起范例作用，不是归类作用。在我看来，这样的列举意义不大”。由此看来，《行政诉讼法》对行政协议类型的谨慎处理，不可不察。
《行政诉讼法》与《适用解释》对行政协议的判断留出了较大的空间，亟需司法实践的填充。本文将梳理已有的涉及行政协议之案例，力求刻画出司法实践中行政协议的判断要点；在此基础之上，可以对现有理论研究中的判断标准进行反思，旨在推导出一套既能够与现有规范相兼容、又能与已有司法实践平稳接轨的行政协议判断标准。
二、行政协议间“渐变关系”之初步描绘——基于对现有行政协议形态的整理
《行政诉讼法》修改前已经积累的审判经验未必会因为新法甫一出街便全成了废纸，如何将其逐渐桥接到新法的体系下，自然需要先将探索的视角“回溯”到原有的实践中。对现实审判中已有较多积累的行政合同案件加以梳理，既可以与各大行政程序规定的事项列举相比对，更可以以年5月1日为分界线、观察新法实施前后行政合同案件的变化。在现有的行政协议案例“五花八门”的情况下，如何对行政协议作出初步的筛选、进而可以进入到本文的谈论范围中来呢？纵览现有涉及行政协议的司法实践，似乎没有法院会对行政协议的主体作出错误的判断。于此，笔者部分赞同陈无风的观点，“采用主体说理论，则既能符合修法后的法律文义，又能最大限度迅捷、高效地解决相关争议”。质言之，即对于符合“行政机关与公民、法人或者其他组织订立”这一前提条件的“疑似”行政协议，都先纳入考察范围。于此，笔者希望借助已有的规范、文献以及案例，对现实中出现的各类行政协议进行整理、旨在对其作出一个“高屋建瓴”的全局概览。
（一）承包合同、租赁合同
如果要追溯承包合同、租赁合同在我国法律体系中的滥觞，自然要说到年的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》与《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》；然而随着社会状况的变迁，较为频繁出现在司法实践中的承包、租赁合同已演变为土地承包合同。我国现行法律体系中，土地承包合同的规定主要见于《土地管理法》第14条、第15条，均规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务”。然而对于承包合同的定性，并未见有分歧：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条明确规定“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法”，在某种程度上说明了其民事合同的属性。
在司法实践中，仍有不少当事人对于此类承包合同的性质产生疑义。如在“昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司与昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司土地租赁合同纠纷申请再审案”中，滇源街道办事处申请再审时称涉案的土地承包合同为行政合同，其理由包括“签约一方主体是行政机关”、“合同内容并非为机关利益而是社会公益”等。对此，最高人民法院认为：
“滇源街道办事处虽为行政管理机关，其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》，并不是为实现行政管理目的而订立，而是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益。可以看出，双方在合同中确立的权利义务是对等的。且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体。故该合同应认定为平等主体之间订立的民事合同，而非行政合同。”
又如在“东营市水利局与刘传荣等申请仲裁裁决申请案”中，山东省东营市中级人民法院也指出：
“《王庄灌区付窝沉沙池水产养殖承包合同》并不是基于东营市水利局和李华之间管理与被管理的关系而订立，而是合同双方在平等互利的基础上签订的，《王庄灌区付窝沉沙池水产养殖承包合同》不符合行政合同的特征，其性质应为民事合同。”
除了承包合同之外，行政机关与公民、法人或其他组织签订的租赁合同也被司法实践广泛认定为民事合同。《合同法》第条对租赁合同作出了明确的定义，其属于民事合同自然毋庸置疑；纵使签订合同的当事人身份为行政机关，也未对该类合同的定性产生影响。如在“赵西安诉临沂市河东区郑旺镇人民政府租赁合同纠纷案”中，山东省临沂市中级人民法院认为：
“该协议书就涉案场地及房屋部分的租赁均系双方作为平等民事主体对各自民事权利、义务的约定，而非郑旺镇政府以行政主体的是身份与作为行政相对人的赵西安订立的协议，该合同的目的亦非维护与增进公共利益。所以上诉人赵西安与被上诉人郑旺镇政府签订的协议书并非行政合同，双方作为平等的民事主体，其各自权利、义务应受《中华人民共和国合同法》的调整。”
又如在“施群荣、金华市人民防空办公室等申请确认仲裁协议效力纠纷案”中，浙江省金华市中级人民法院认为：
“申请人诉称申请人与被申请人年9月8日签订了《金华市站前广场人防工程使用权租赁合同》而产生的纠纷属行政诉讼，因而不能协议管辖。本院认为从合同内容看，被申请人金华市人防办既不是在实施具体行政行为，也非实施抽象行政行为，而是以民事法律关系的主体与申请人设立的平等主体之间的民事权利和民事义务，故该租赁合同性质属于民商事合同……”
综合来看，各法院对于承包合同、租赁合同的态度还是较为一致的；不论是从合同签订的目的、合同签订主体的地位还是合同的内容出发，各法院均倾向于认为此类可能被当事人质疑具有行政协议属性的合同为民事合同。但不可否认的是，此类承包、租赁合同又无法与“行政”划出分明的界限。如“国有企业租赁、承包合同本是民事性质的合同，但是，国有企业是国家投资建立的，由国行政主管部门发包给承包、租赁经营者，又有着行政的性质”。只不过这份天然的行政属性，尚未能撼动承包、租赁合同中民事合同成分所占的绝对比重而已。概言之，虽然承包合同、租赁合同的一方签订主体始终带有行政权的属性，但由于合同本身仅包含民法上的权利义务，所以并未能被纳入行政协议的领域。
（二）行政补偿协议
行政补偿协议的典型代表，自然是被《行政诉讼法》和《适用解释》“钦点”的土地、房屋等征收征用补偿协议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条涉及了补偿协议，且第2款指出“一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。本条规定虽未明确确定究竟是提起民事诉讼还是行政诉讼，但其“一方当事人、另一方当事人”的措辞极容易让人将两造恒定的行政诉讼排除在外，不过在新《行政诉讼法》实施后，将此类补偿协议纳入行政诉讼受案范围已无任何桎梏。梳理年5月1日前后法院态度的演进，也恰恰与上述规范的变化相呼应。如淮安市清浦区人民法院在年12月29日作出判决，认为“本案中，原、被告签订的《淮安市国有土地上房屋征收补偿安置协议书》内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方应当依约履行”；七个月后，又如四川省武胜县人民法院于年7月23日作出行政裁定，认为“武胜县房屋征收办公室年6月29日与李胜福、李顺签订的《房屋拆迁产权调换安置协议书》，是在充分协商一致的基础上达成的一份行政协议”。值得注意的是，在新《行政诉讼法》实施前，也有法院“闻风而动”将房屋征收补偿协议认定为行政协议，如安徽省青阳县人民法院早在年3月26日作出民事裁定，认为“……签订的《房屋征收补偿安置协议书》，系《国有土地上房屋征收与补偿条例》上规定的房屋征收部门与被征收人订立的补偿协议，该补偿协议系行政机关为了公共利益需要与被征收人签订的，以国家财政为保障的协议。该补偿协议性质属行政合同……”
梳理补偿协议相关案例的另一个收获，便是发现不少法院在对补偿协议进行论述时，还会将裁判的触角延伸至与涉案行政协议有关的其他行政行为。如湖北省应城市人民法院在“应城市两河面粉厂诉应城市三合镇人民政府、应城市三合镇两河村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”中指出：
“原告应城市两河面粉厂与被告应城市三合镇人民政府、被告应城市三合镇两河村民委员会于年7月28日签订的《协议书》其性质属行政合同而非民事合同。拆迁行为的合法性和协议书的效力需要通过行政诉讼进行审查认定。被告应城市三合镇人民政府依照《协议书》的约定履行给付义务应以案涉拆迁行为的行政合法性为前提。拆迁行为是否合法直接关系到本案协议书的效力认定以及是否涉及行政赔偿的认定问题，故通过民事诉讼程序无法予以查明。”
显然，在本案中，法院认为案涉拆迁行为的行政合法性是乃是探讨涉案补偿协议效力的前提条件，而这显然不是民事庭的管辖范围。无独有偶，河南省高级人民法院也在“原告孙书民等68户村民诉被告长葛市人民政府、长葛市国土资源局、第三人长葛市增福庙乡大户陈村民委员会违法征地、返还土地纠纷案”中作出了“征收土地方案及补偿安置方案未经法定程序被确认违法的前提下，被诉《征收土地协议》亦不违法”的论述，将涉案征收补偿协议的合法性与前置的征收土地方案及补偿安置方案的合法性捆绑在了一起。需要特别提出的是，四川省南充市中级人民法院索性更进一步，在“阆中市三鼎公司与阆中市国土资源局土地行政登记案”中作出了下述论述，直接将理应“前置于”补偿协议的收购决定植入到了补偿协议中：
“阆中国土局与富升公司签订《收购协议》包括两方面内容：一是阆中国土局经阆中市城市规划委员会办公室阆规办（）22号文和阆府国土函（）75号文批准，决定有偿收购富升公司讼争土地；二是双方协议土地被收购后对富升公司的经济补偿，故该《收购协议》不是单一的补偿协议，而是包含了行政决定收回土地的内容，具有行政合同的效力，属于行政法调整范畴。”
诚如有论者在评价《国有土地上房屋征收与补偿条例》时所指出的，“以年条例为例，有几个行政行为值得注意：第8条‘房屋征收决定’是基础行为，形成合同动机，第10条‘拟定征收补偿方案’，须论证并公布、‘征求公众意见’，第11条‘组织由被征收人和公众代表参加的听证会’，第15条‘调查登记’，第24条‘调查、认定和处理’，直到第25条的‘订立补偿协议’”；其将房屋征收决定认定为“合同动机”，明确勾勒出了补偿协议与“前置”行政行为的紧密联系。
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